Por, Milena Bernal R, abogada colombiana candidata a Doctora en derecho en la Universidad de Melbourne, Australia.

La reciente promulgación del Decreto 0046 de 2024, que integra el principio de deferencia al criterio empresarial de los administradores, plantea importantes implicaciones para Colombia.

Este principio, traducido internacionalmente en lo que se conoce como la Regla del Criterio Empresarial (en inglés Business Judgment Rule, BJR), ha impulsado la adopción de numerosas prácticas corporativas que pueden impactar negativamente a las comunidades, a menudo sin ofrecer mecanismos efectivos para impugnar las decisiones tomadas por ejecutivos corporativos. Este escenario es particularmente preocupante en el contexto de los derechos humanos y la lucha contra el cambio climático.

En países como Australia, Estados Unidos y otros que han adoptado la BJR, las decisiones de los directores no solo han afectado a las entidades corporativas y sus ganancias, sino también al medio ambiente, el patrimonio cultural y la biodiversidad tanto a nivel nacional como internacional. La implementación de la BJR en Colombia podría exponer a las comunidades a riesgos significativos al fortalecer la protección legal de las decisiones empresariales, a menudo en detrimento de consideraciones sociales y ambientales. A medida que las empresas multinacionales y nacionales amplían sus operaciones en sectores como la minería, la energía y la agricultura, la falta de mecanismos efectivos para impugnar decisiones podría agravar la vulnerabilidad de las comunidades frente a los impactos ambientales y sociales adversos.

El principio de la BJR está diseñado para proteger a los directores de responsabilidad personal cuando actúan de buena fe y en lo que consideran el mejor interés de la empresa. Sin embargo, críticos de esta regla sostienen que, si bien ofrece una capa de protección para las decisiones empresariales, también puede conducir a una disminución de la responsabilidad corporativa. Al enfatizar la buena fe y la creencia informada como criterios de juicio, la BJR podría permitir que los directores eviten rendir cuentas por decisiones que, aunque legalmente justificadas, resulten ser perjudiciales para el ambiente o los derechos humanos.

Para el caso de Colombia, un país con un contexto histórico de violencia interna, una rica biodiversidad y una historia de luchas significativas por la reivindicación de los derechos de la población indígena, afrocolombiana y campesina, trasladar el BJR podría tener consecuencias severas, especialmente dada la fragilidad institucional y judicial actual.

La jurisprudencia en países como Estados Unidos, donde la Corte Suprema de Delaware ha integrado los deberes de cuidado y lealtad en la evaluación de la BJR, indica que incluso una aproximación más estricta puede llevar a desafíos en la responsabilidad. Esto sugiere que, en ausencia de salvaguardias adicionales, la BJR podría debilitar las normas de gobernanza corporativa en Colombia y dificultar la protección de los derechos de las comunidades afectadas por proyectos extractivos o de infraestructura.

Existe la posibilidad de que introducir un principio de derecho corporativo nacido en el modelo estadounidense y trasladado a Países como Australia genere impactos Potenciales en el Cambio Climático y la Sustentabilidad. La BJR tiene implicaciones directas en cómo las empresas abordan los riesgos relacionados con el cambio climático. En Australia, por ejemplo, aunque algunas empresas han adoptado el marco del Grupo de Trabajo sobre Divulgación Financiera Relacionada con el Clima (TCFD) para informar sobre riesgos climáticos, muchas, especialmente aquellas que no cuentan con el capital suficiente para cotizar en la bolsa, no han implementado medidas de divulgación efectivas. Esto revela una brecha significativa en la gobernanza climática y resalta la necesidad de políticas más robustas y estandarizadas para asegurar que las empresas tomen en cuenta los riesgos climáticos de manera adecuada.

En Colombia, la implementación de la BJR podría permitir que los directores eviten la responsabilidad por no considerar adecuadamente los riesgos climáticos, lo que podría llevar a decisiones que impacten negativamente los objetivos de sostenibilidad a largo plazo del país.

La capacidad de las comunidades y grupos de la sociedad civil para impugnar decisiones corporativas que contribuyan al cambio climático podría verse severamente limitada, exacerbando los desafíos de adaptación y mitigación del cambio climático.

La necesidad de Equilibrio entre Autonomía y Responsabilidad es un reto global y Colombia no escapa a ello. La adopción de la BJR en Colombia, tal como parece indicar el Decreto 0046 de 2024, debe ser cuidadosamente reconsiderada en el contexto de sus posibles implicaciones para los derechos humanos y los derechos de la naturaleza. Si bien es crucial proteger la autonomía de los directores para fomentar la innovación y la eficiencia empresarial, también es esencial garantizar que esta protección no se convierta en un escudo contra la rendición de cuentas. Las experiencias de otras jurisdicciones, como Australia y Estados Unidos, indican que, sin un enfoque equilibrado, que incluya criterios de evaluación más estrictos y mecanismos efectivos para la rendición de cuentas, los efectos adversos de la BJR en la gobernanza corporativa y en la lucha contra el cambio climático pueden ser devastadores para las comunidades, sus sistemas de derecho y la naturaleza.

Sin un marco regulatorio adecuado y adaptado a la realidad colombiana podría representar un riesgo significativo para los derechos de las comunidades y el ambiente. Es esencial que Colombia considere estas lecciones globales al desarrollar sus propias normas de gobernanza corporativa, asegurando así un equilibrio justo entre la autonomía empresarial y la responsabilidad socioambiental.